Quando o Fascismo é Crime: A Constituição proíbe, mas a Justiça atua?

Análise crítica revela hiato entre a letra da lei e a prática judicial na repressão ao fascismo em Portugal

Lisboa, 19 jul 2025 – A Constituição da República Portuguesa é inequívoca: “Não são permitidas organizações racistas ou que perfilhem a ideologia fascista.” É o que determina o n.º 4 do artigo 46.º, inserido no capítulo dos direitos, liberdades e garantias. No entanto, mais de quatro décadas após o 25 de Abril, subsistem em território nacional movimentos que exaltam símbolos fascistas, propagam teorias de supremacia racial e incitam à violência – sem consequências penais visíveis. Porque falha a Justiça?

A nossa análise cruza decisões judiciais, relatórios da Comissão para a Igualdade e Contra a Discriminação Racial (CICDR) e pareceres jurídicos de constitucionalistas portugueses. O cenário que emerge é o de um ordenamento jurídico que enuncia com clareza a proibição, mas cuja aplicação prática é travada por omissões legislativas, inércia institucional e receios infundados sobre limites à liberdade de expressão.

“O artigo 46.º tem força normativa e não é decorativo”, afirma o constitucionalista Rui Tavares dos Santos. “Mas falta-lhe densificação legal e vontade política de o invocar judicialmente.”

O vazio da tipificação

Ao contrário de outras democracias europeias, Portugal não dispõe de uma lei específica de combate ao fascismo. A Alemanha, por exemplo, criminaliza diretamente a apologia do nazismo. França reprime o negacionismo do Holocausto. Em Portugal, a única ferramenta jurídica com algum alcance nestes domínios é o artigo 240.º do Código Penal, que pune a discriminação e incitamento ao ódio com base em raça, cor, religião, ascendência ou origem nacional ou étnica.

Este artigo tem sido utilizado em alguns casos isolados – como o processo contra Mário Machado, dirigente da Nova Ordem Social – mas não contempla expressamente a ideologia fascista ou os símbolos totalitários, o que limita a sua eficácia. A sua aplicação requer, além disso, prova da intenção discriminatória específica, o que dificulta a atuação preventiva.

“Quando um grupo organiza desfiles com cruzes celtas, saúda com o braço estendido e prega o retorno a regimes autoritários, o argumento de que é mera ‘liberdade de expressão’ torna-se perigoso e falacioso”, alerta Ana Rita Gil, professora de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Casos concretos, decisões tímidas

A jurisprudência portuguesa tem revelado uma atitude cautelosa – por vezes inoperante – perante práticas fascistas. Em 2020, um coletivo neonazi detido pela Polícia Judiciária por suspeitas de posse ilegal de armas e incitamento ao ódio racial acabou ilibado da acusação de associação criminosa de cariz ideológico. O tribunal entendeu que as provas não bastavam para provar a existência de um “programa de ação coordenado”, apesar das centenas de mensagens de ódio partilhadas nos seus grupos digitais.

Num outro caso, em 2017, um dirigente da extrema-direita foi acusado de injúrias e difamação contra comunidades migrantes. A pena: multa suspensa e advertência oral. Nenhuma associação foi dissolvida. Nenhuma estrutura foi desmantelada.

A função esquecida do Ministério Público

Vários especialistas chamam a atenção para o papel negligenciado do Ministério Público, que tem competência para requerer a extinção de associações ilegais com base em fundamentos constitucionais. No entanto, essa prerrogativa tem sido usada com parcimónia, mesmo quando existem sinais claros de violação do artigo 46.º.

Luís Correia de Matos, magistrado aposentado, considera que “o problema não é falta de instrumentos, é falta de coragem”. Sublinha que, em última análise, é o Tribunal Constitucional quem deve decidir sobre a constitucionalidade das associações, mas que tal só ocorre se alguém provocar essa avaliação. “O MP devia agir de ofício sempre que uma organização defende o fascismo de forma explícita. O silêncio institucional transmite permissividade.”

O equilíbrio entre liberdade e proibição

Os defensores de uma interpretação restritiva do artigo 46.º argumentam que a liberdade de associação e expressão deve ser protegida, mesmo para ideias ofensivas, desde que não envolvam atos de violência. Contudo, esse entendimento tem sido cada vez mais contestado.

“A liberdade de expressão não inclui o direito a destruir a democracia”, afirma Joana Borges de Assunção, investigadora em direito comparado. “A Constituição proíbe organizações fascistas porque estas visam eliminar os direitos que ela mesma consagra. Tolerá-las é abrir caminho ao autoritarismo.”

O argumento ganha peso à luz da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que tem aceite a dissolução de partidos ou associações que atentem contra os princípios democráticos, mesmo quando não tenham cometido crimes violentos. Em vários acórdãos, o TEDH reconhece que os Estados têm a obrigação de se defender do extremismo antidemocrático.

Caminhos possíveis

Para especialistas como Rui Tavares dos Santos, há soluções viáveis: tipificar a apologia do fascismo no Código Penal, criar uma entidade independente para monitorizar discursos de ódio e reformar os mecanismos de dissolução de associações ilegais, com tramitação mais célere. A Assembleia da República poderia, ainda, aprovar uma resolução que clarifique o alcance operativo do artigo 46.º.

“Não se trata de censurar ideias — trata-se de proteger a democracia de forças que a querem destruir por dentro”, conclui o constitucionalista.

Até lá, o artigo 46.º continuará a ser uma cláusula simbólica: poderosa no papel, impotente na prática.